la alerta temprana

En plena pandemia se publicó el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley Concursal que entró en vigor el 1 de septiembre de 2021, con la urgencia de dar un paso más para adecuar la normativa española a la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, cuyo término máximo finalizaba en julio de 2020 y que se prorrogó por un año hasta el pasado julio.

 

Fuera de plazo y ahora con la finalidad de transponer la citada norma comunitaria, se ha presentado un Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal refundida, fechado el 8 de julio, con vocación de dar cumplimiento al mandato de adecuación de la normativa de cada país miembro a la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132, Directiva sobre reestructuración e insolvencia (enlace).

 

La Directiva señala en su artículo 3 que,

 

1. Los Estados miembros velarán por que el deudor tenga acceso a una o más herramientas de alerta temprana claras y transparentes que permitan detectar circunstancias que puedan provocar una insolvencia inminente y que puedan advertirle de la necesidad de actuar sin demora.

A los efectos del párrafo primero, los Estados miembros podrán utilizar tecnologías de la información actualizadas para las notificaciones y comunicaciones.

1. 2. Las herramientas de alerta temprana podrán incluir lo siguiente:
   3. a) mecanismos de alerta en caso de que el deudor no haya efectuado determinados tipos de pagos;
   4. b) servicios de asesoramiento prestados por organismos públicos o privados;
   5. c) incentivos, con arreglo a la normativa nacional, para que los terceros que dispongan de información pertinente sobre el deudor, como contables, administraciones tributarias y de seguridad social, adviertan al deudor sobre cualquier evolución negativa.
   6. Los Estados miembros garantizarán que los deudores y los representantes de los trabajadores tengan acceso a información pertinente y actualizada sobre la disponibilidad de herramientas de alerta temprana, así como de procedimientos y medidas de reestructuración y exoneración de deudas.
   7. Los Estados miembros velarán por que exista a disposición del público, en línea, información sobre la posibilidad de acceder a herramientas de alerta temprana, y que dicha información sea fácilmente accesible y presentada en un formato sencillo de consultar, en especial para las pymes.
   8. Los Estados miembros podrán proporcionar apoyo a los representantes de los trabajadores para evaluar la situación económica del deudor.

 

El anteproyecto acoge este instituto, sin que se conozca el sistema de alerta temprana a implantar, señalando su exposición de motivos que se regulará mediante orden ministerial del Ministerio de Hacienda, quedando su regulación pospuesta, y que por lo que se recoge en la disposición que la menciona lo que se tiene previsto realizar no se compadece con la finalidad perseguida por la Directiva, así.

 

Disposición final novena. Sistema de alerta temprana con la información de la Agencia estatal de la Administración Tributaria y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

1. 1. Se habilita a los titulares de los ministerios de Hacienda y de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones a desarrollar, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta Ley, un sistema de alerta temprana de detección de probabilidad de insolvencia a empresas.
   2. La información resultante del sistema de alerta temprana de probabilidad de insolvencia previsto en el apartado anterior solo se facilitará al propio contribuyente, sin que en ningún caso pueda facilitarse a terceros.
   3. Mediante acuerdo con las Haciendas Forales y la Comunidad Autónoma de Canarias se habilitará a la Agencia Estatal de Administración Tributaria el acceso a la información necesaria de que dispongan dichas Administraciones a los exclusivos efectos previstos y con los límites establecidos en la presente Disposición.

 

La Directiva permite (i) que los sistemas de alerta temprana puedan ser implementados también por asociaciones privadas, corporaciones de derecho público, y organismos sin ánimo de lucro, pero no parece ser ésta la voluntad del legislador que la reserva, exclusivamente, para los organismos de la administración del Estado, (ii) que tenga acceso a determinadas herramientas de alerta temprana, no sólo al que el Anteproyecto llama contribuyente, sino también a terceros interesados, como representantes de los trabajadores, (iii) y que sea una herramienta para empresas y empresarios individuales, y no sólo para las primeras.

 

El sistema de alerta temprana supone un reto de la administración para que, si quiere ser operativo, proporcione herramientas fiables, de fácil acceso y útiles para que el interesado pueda tomar decisiones diligentes acerca del estado de su empresa y evitar, con carácter preventivo (teleología de la institución) la futura situación de insolvencia, y pueda solicitar auxilio y ayuda de terceros profesionales para facilitar su recomposición.

 

Desde luego la administración no debe caer en la tentación, de la que ya apunta maneras al denominar al sujeto de la información como contribuyente, mostrando sólo las deudas, los aplazamientos y los fraccionamientos que tenga con Hacienda o la Seguridad Social, que por otra parte bien conoce, y, con carácter genérico, remitirse a las leyes y procedimientos de refinanciación y reestructuración de la deuda.

 

La utilidad de esta figura debe ser exclusiva para lo que se ha previsto en la Directiva, que es proporcionar al deudor herramientas de valoración de su situación y proyección futura para advertir y prevenir una situación de insolvencia, y no como medida para incluso sancionar al deudor empresario, por no utilizar las que se hayan podido poner a su disposición y no permitirle la exoneración del pasivo insatisfecho (EPI, antes BEPI); tal y como señala el artículo 140 del Anteproyecto, 487 de la futura Ley. Una cosa es que el empresario haya actuado de mala fe (concepto jurídico indeterminado a definir en esta materia) y otra que el hecho de no utilizar esas herramientas sea prueba indiciaria, a valorar por el juez, de una actuación sancionada con la no exoneración de sus deudas; toda vez que en puridad supondría una obligación jurídicamente exigible y no una mera herramienta de evaluación de la salud económica de su actividad.

 

La administración deberá incentivar y configurar esta institución siguiendo los sistemas de alerta temprana ya adoptados por países europeos que han avanzado en esta solución, como Dinamarca (Early Warning Denmark EWD) que la implementó ya en 2007 para proporcionar información imparcial y confidencial a empresas en dificultades que pueden devenir insolventes.

 

En un futuro debe formar parte de la cultura empresarial utilizar el sistema de alerta temprana cuando se sospeche estar en situación comprometida, para tomar conciencia del riesgo y obtener asesoramiento ya sea gratuito o de pago.

 

Corresponde a la administración fomentar esta cultura y, para que sea eficaz, dotarla de herramientas funcionales que sirvan a su propósito, como mejor medida de política económica y social, que puede suponer la supervivencia de empresas y el mantenimiento de puestos de trabajo. Herramientas indispensablemente informáticas, algorítmicas, como las que sustentan otros sistemas de alerta temprana para evaluar futuros riesgos.

 

Además, como en otros países, no debería dejarse el sistema de alerta temprana sólo a la administración central, sino que debería permitirse la entrada a otras instituciones, como, por ejemplo, universidades, cámaras de comercio u otras análogas. Así en Dinamarca, Erhvervshus Midtjylland, la Casa de Negocios Intermunicipal (enlace), y en Europa la Red de Alerta Temprana, Early Warning Europe (enlace), entre cuyos socios se encuentra la Comunidad de Madrid.

 

 

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